关键词: 信用卡 诈骗 盗窃 计算机
内容提要: 机器不能被骗不妨碍信用卡诈骗罪的成立；将《刑法》第196条中的“冒用”、“使用”信用卡的行为，限制解释为仅指对自然人使用，违反罪刑法定原则；信用卡诈骗罪并非是诈骗罪的特殊类型；用信用卡（包含拾得的信用卡）在ATM机上恶意取款，由于是通过银行的电子营业员交付而取得现金的，不可能构成盗窃罪，而是属于信用卡诈骗；此外，我国刑法有必要增设使用计算机诈骗罪。
以非法占有为目的，用他人的或自己的信用卡在ATM机恶意取款，已成为常见而多发的案件。关于这类案件的定性存在较大争议。笔者曾在《清华法学》2007年第4期上发表了题为《用拾得的信用卡在ATM机上取款行为之定性》（以下简称拙文）一文，因与张明楷教授在此问题上的基本观点不同，其在《清华法学》2008年第1期发表了题为《也论用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为性质——与刘明祥教授商榷》（以下简称张文，本文引用时仅标明页码）的论文，对拙文中的基本观点予以反驳。我读后深受启发，发觉拙文确实有论述不周全之处，但仍不愿改变基本主张，在此以对张文的观点提出商榷的形式作进一步的补充，请张明楷教授和学界同仁斧正。
一、机器不能被骗不妨碍信用卡诈骗罪的成立
关于用拾得的信用卡在ATM机上取款行为的性质，拙文在介绍德、日等国刑法有关计算机诈骗罪（包含信用卡诈骗）的立法情况、以及对主张构成盗窃罪（盗窃罪说）的观点进行剖析的基础上，指出应当定信用卡诈骗罪（信用卡诈骗罪说），认为“以机器本身不能受骗来否定在ATM机上使用他人信用卡取款行为的诈骗性质，从而作为定盗窃罪的根据是值得商榷的。”（见拙文）张文反驳道：“刘文似乎认为，机器原本是不能被骗的，所以，欺骗机器的行为不成立诈骗罪；于是，德国、日本等国刑法规定了使用计算机诈骗罪，承认了机器可以被骗。”（第94-95页）“为了表明机器可以被骗，刘文引用了国外刑法的相关条文。”（第105页）在笔者看来，张文显然是误解了拙文的意思。其实，拙文与张文在机器不能受骗这一点上认识并无不同。拙文曾明确指出，被智能化了的计算机这类“机器本身并不能受骗，但由于机器是按人的意志来行事的，机器背后的人可能受骗”。（见拙文）问题在于，机器不能被骗是否意味着用信用卡在ATM机上恶意取款就不能构成信用卡诈骗罪。张文对此持肯定态度，用了大量的篇幅介绍国外学者的观点，认为这种行为具有盗窃性质（不具有诈骗性质），应定盗窃罪。从张文的介绍和论述可以看出，认为这种行为具有盗窃性质，是从广义上理解盗窃罪的。而广义的盗窃罪包含了部分诈骗、抢劫等侵犯财产的犯罪，如法国刑法就是采用这种广义的盗窃罪概念的，该法第311-1条明文规定：“盗窃系指欺诈窃取他人财物的行为。”但不能由此得出广义的盗窃罪所包含的行为均不具有诈骗的性质、不能构成信用卡诈骗罪的结论。相反，诈骗罪的概念也有广义和狭义之分，广义的诈骗罪是包含张文所指的部分具有盗窃性质的行为的，如计算机诈骗罪、信用卡诈骗罪，等等。正如张文所述，“在德国，使用计算机诈骗罪包含利用他人储蓄卡从ATM机上取款的行为。换言之，德国的使用计算机诈骗罪的行为对象，包括财产性利益与现金。但是，这可以说明符合使用计算机诈骗罪的构成要件行为具有盗窃性质，并不一定意味着机器可以被骗。”（第95页。）既然利用他人储蓄卡从ATM机上取款这种所谓具有盗窃性质的行为，在德国可能构成计算机诈骗罪，这就意味着机器不能被骗并不妨碍计算机诈骗罪的成立，那么，同样的行为为何不能构成我国刑法中的包含了部分使用计算机诈骗行为的信用卡诈骗罪呢？
张文认为，这是“因为我国《刑法》第196条明文规定的是‘进行信用卡诈骗活动’的犯罪。既然是‘诈骗’，就要求有受骗的自然人，要求受骗人基于认识错误处分财产，而在ATM机上使用他人信用卡的行为并没有欺骗自然人，也没有受骗人基于认识错误处分财产。”（第97页）在笔者看来，我国刑法第196条对信用卡诈骗罪的规定中确实有“诈骗”二字，但不能由此得出信用卡诈骗罪的成立必须要有“受骗的自然人”的结论。因为张文忽视了这里的“诈骗”之前还有“信用卡”这一限定语，即该条所说的是“进行信用卡诈骗活动”，而不是进行一般的诈骗活动。信用卡可以在ATM机（计算机）上使用，信用卡诈骗活动就完全可能是利用计算机来进行诈骗，利用计算机诈骗就具有不同于普通诈骗的特殊性，即不要求有自然人直接受骗和自然人直接交付（处分）财物这样的环节。在德国、日本等许多国家刑法中，都有计算机诈骗（或使用计算机诈骗）罪的规定，立法者和学者们也并不因为其中有“诈骗”二字，就要求其与普通诈骗罪一样，必须有自然人直接受骗和自然人直接交付财物。相反，大家公认，正是由于计算机诈骗有不同于普通诈骗的这一特殊性，刑法才有必要单独设罪。同样道理，我国刑法之所以特别规定信用卡诈骗罪，也是因为信用卡诈骗具有不同于普通诈骗的特殊性（如信用卡可以在ATM机〔计算机上〕使用等），因此，对“信用卡诈骗”不能与普通“诈骗”作完全相同的要求。
并且，正如拙文所述，“我国《刑法》第196条所规定的信用卡诈骗罪，还包含了部分不具有诈骗性质的行为，这就是‘恶意透支’的情形。”因此，它“实际上是将多种滥用信用卡的行为包容在一起，不仅与传统诈骗罪有较大差异，而且严格说来，用‘信用卡诈骗’的称谓也并不合适。冠之以‘滥用信用卡罪’的罪名，或许更为贴切一些。既然如此，我们也就不能用传统诈骗罪的观念来解释我国刑法规定的信用卡诈骗罪。”（见拙文）对此，张文首先在介绍日本刑法理论界关于“恶意透支”行为能否构成诈骗罪的争论的基础上，指出日本的判例和通说都认为恶意透支的行为构成诈骗罪，据此认为拙文所说的恶意透支的情形不具有诈骗性质不合适。（第100页）笔者认为，我国有不同于日本的国情。在我国，用信用卡可以在ATM机上透支，如果是从ATM机取款恶意透支，自然是不具有诈骗的性质（张文也持此看法，见第100页）。但在日本，一般不能用信用卡（有透支功能的信用卡）从ATM机取款透支，只能在特约商户用信用卡购物或消费。至于恶意用自己的信用卡在特约商户购物或消费，大量透支后不归还透支款项，日本的判例和通说之所以将这种情形解释为构成诈骗罪，是因为日本刑法没有象德国等国刑法那样规定滥用信用卡罪，对恶意透支这种典型的滥用信卡的行为不当犯罪处理不合适，要当犯罪处理就只能在解释上做文章，因而将恶意透支解释为诈骗，为处罚这种行为找出路。然而，德国学者普遍认为恶意透支不存在诈骗的问题。[1]特别值得一提的是，1985年联邦德国最高法院曾有一个判决明确指出，行为人无支付能力或支付意愿，但仍使用信用卡在特约商户（能凭信用卡购买商品的商店）购物，由于特约商户并未陷入错误，因而不成立诈骗罪；又由于行为人对发卡的信用卡公司不承担保护其财产的义务，也不构成背信罪，因此，建议通过立法来解决。这一判决问世后，在一定程度上推动了相关立法的进程。德国在第二次经济犯罪对策法案中，增加了关于滥用信用卡的犯罪的规定。后来又将这一规定的内容吸收到刑法中，形成了现行刑法第266条b项的规定，即“滥用接受……信用卡的机会，诱使签发者（指发卡者——笔者注）支付并造成其遭受损失的，处3年以下自由刑或罚金。”[2] 现在的德国刑法不仅在普通诈骗罪和计算机诈骗罪之外，单独规定了滥用信用卡罪，而且其法定刑也明显低于这两种罪，究其缘由，无非是其性质和社会危害性程度与这两种罪有较大差异。日本也有一些有识之士看到了这一点，认为恶意透支的实质并非是诈骗，而是滥用了信用卡公司（发卡者）给予会员（持卡人）的信用，今后日本刑法中也有必要象德国刑法那样增设独立的滥用信用卡罪。[3]
张文不仅否定《刑法》第196条实质上是将多种滥用信用卡的行为规定为信用卡诈骗罪，而且还批驳道：“解释者应当将《刑法》第196条规定的四种行为类型限定为信用卡诈骗，而不能将并非信用卡诈骗的任何滥用信用卡的行为都解释为信用卡诈骗行为。刘文超出《刑法》第196条的规定，将滥用信用卡的行为均解释到《刑法》第196条中来，然后又说刑法的规定不当或者罪名归纳不妥。”（第100页）笔者认为，这显然是误解了拙文的意思。拙文只是说我国《刑法》第196条规定的信用卡诈骗罪中包含有部分不具有诈骗性质的滥用信用卡行为，并未主张将该条没有规定的滥用信用卡行为也包容到该条之中去。张文将《刑法》第196条规定的四种行为类型限定为信用卡诈骗，而又将信用卡诈骗解释为是普通诈骗的特殊类型，因而必须要具备普通“诈骗”的基本特征，即必须具备自然人直接受骗和自然人直接交付财物的条件，将不具备这一条件的行为排除在该条规定的信用卡诈骗罪之外。例如，作者提出，“以非法占有为目的，利用自己的信用卡从自动取款机上透支，与利用自己的钥匙打开他人的仓库窃取他人财物，没有区别。”因而应当按盗窃罪来定罪处罚。[4]从而将在ATM机上恶意透支的行为排除在信用卡诈骗罪的范围之外。但是，在我国，用自己真实有效的信用卡在ATM机上透支，已成为信用卡的一种很普遍的使用方式，这种形式的恶意透支也很常见，如果仅以机器不能受骗为由，将这种情形排除在信用卡诈骗罪所包容的恶意透支的范围之外，似乎没有法律根据。并且，以非法占有为目的，用自己的信用卡在银行柜台让业务员刷卡提取现金交给自己，与自己用信用卡在ATM机上取款，这两种不同形式的恶意透支也很难说在性质上有何差异，但按张文的观点却要分别定信用卡诈骗和盗窃两种不同的罪名，这也很难说具有合理性。另外，认为“利用自己的信用卡从自动取款机上透支，与利用自己的钥匙打开他人的仓库窃取他人财物，没有区别”的说法，明显是忽视了ATM机（自动款机）的特殊属性，没有看到“其在法律地位上相当于一个电子营业员，它和一个作为自然人的银行营业员在经营业务上并没有本质的区别。”[5]也就是说，在ATM机上恶意透支存在作为电子营业员的ATM机向行为人交付财物的问题，而利用自己的钥匙打开他人的仓库窃取他人财物，是直接将他人占有之下的财物拿走，前者具备“交付罪”的特征，后者是直接夺取他人占有的财物，这正是诈骗与盗窃的根本区别之所在。
张文为了把在ATM机上恶意取款的行为排除在信用卡诈骗罪的范围之外，提出将刑法第196条中的“冒用”、“使用”解释为只能是对自然人去用，认为“‘冒用’一词本身就包括了欺骗的含义，故应限定为对‘自然人’冒用；‘使用’伪造的、骗领的、作废的信用卡是信用卡‘诈骗’罪的一种方式，当然要欺骗自然人，使自然人产生认识错误。”“将《刑法》第196条中的‘冒用’、‘使用’解释为对人的冒用、使用，是一种限制解释。只要这种解释具有合理性，就应采用这种解释，没有必要也不可能对任何限制解释都找出刑法条文上的明文根据。”（第97页）笔者对此发表如下意见：
其一，如果说“冒用”还有欺骗含义的话，那么，“使用”就是一个纯中性词了，不论是真实的信用卡还是伪造的、作废的信用卡，无疑是都可能在ATM机上恶意“使用”。况且，“冒用”的本意是指“冒名顶替使用”，即无权使用者拿他人的去用。还有通常所说的“冒领”，也是指“冒名顶替领取”，或者说是无权领取者领走了他人的物品。至于对方是否知晓、是否受骗，不影响“冒用”、“冒领”的成立。例如，甲将提包寄存在存包处，服务员给其一张领取牌；或者是甲将提包存放在一自动存物柜，得到一张领取牌。后来无论是甲自己领取，还是将领取牌交给乙去代领，或者是丙窃取甲的领取牌去冒领、丁拾得甲的领取牌后冒领，都不存在要根据有无自然人受骗来确定其是否冒领的问题。即便是找服务员领取，也只要将领取牌交给服务员，服务员就会将提包交给领取者，服务员不必弄清是物主自领还是他人代领、或者有人冒领。如果是在自动存物柜领取，则只要将领取牌插入专门的信息识别口，自动存物柜就会将提包从窗口吐出，根本不存在有人受骗的问题，但同样存在自领、代领和冒领的问题。由此可见，无论是找人领取还是到自动设施上领取，自领、代领与冒领是从领取者与物的关系来作判断的，不是看是否欺骗了自然人、有无自然人受骗。同样道理，是自用、代用还是冒用信用卡，关键是看使用者与信用卡的关系，未经授权使用他人的信用卡，就是刑法第196条“冒用他人信用卡”的含义，至于是在特约商户购物消费使用，还是在ATM机上提取现金，都在“冒用”之列，没有理由将在ATM机上使用排除在外。
其二，张文一方面说刑法第196条中的“冒用”、“使用”一词本身就包含了欺骗的含义，当然是要欺骗自然人，机器不能受骗，因而不包括在ATM机上使用的情形；另一方面又说将该条中的“冒用”、“使用”解释为对人的冒用、使用是一种限制解释。笔者认为，这两种说法之间有一些冲突。如果前一种说法成立，将“冒用”、“使用”解释为对人的冒用、使用，那就是从法律词语的本义所作的解释，根本不存在限制解释的问题。因为限制解释是对法律词语作比其本来含义或字面含义范围要窄的解释。如上所述，《刑法》第196条中的“冒用”、“使用”的本义并不限于对人使用，还包含在ATM机上使用，因此，张文将其限定为是对人的冒用、使用，自然是一种限制解释。但这并非具有合理性。以冒用他人信用卡取款为例，拙文曾指出：“拾得他人信用卡并知悉密码后，行为人自己用卡在ATM机上取款，与在银行柜台刷卡后由银行工作人员将款交给他，很难说在性质上有何差异，而将同样的冒用他人信用卡取得他人财物的行为，按前述盗窃罪说，分别定为盗窃罪与信用卡诈骗罪两种不同的罪，显然违反定罪的基本原理。”（见拙文）张文批驳道：“刘文所称的‘性质’指什么，并不明确。……如若从构成要件上讲‘性质’，在ATM机上使用与对自然人使用，当然存在性质差异。”“刘文没有明确指出盗窃罪说违反了定罪的何种基本原理。”（第98页）笔者认为，拙文在这里所说的“性质”，从“同样的冒用他人信用卡取得他人财物的行为”一语就可以看出，自然是指“冒用他人信用卡”这种行为的性质，正如上文所述，用他人信用卡在ATM机上取款，与在柜台刷卡后由银行工作人员将款交给他，都属于《刑法》第196条中所指的“冒用他人信用卡”的行为，并且都是取得了银行的现金，使银行遭受了财产损失，唯一的差别就在于交付现金者一个是银行的自然人营业员而另一个是电子营业员，两者在构成要件上有何差异？如果拙文没有明确指出盗窃罪说违反了定罪的何种基本原理，那么，就有必要在这里作点补充说明，即同样性质的行为，或者说具备同种构成要件的行为，应当定同样的罪，定不同的罪就违反了定罪的这一基本原理。另外，还有必要进一步说明的是，如果对“冒用”、“使用”作张文所主张的限制解释（即采取盗窃罪说），不仅在定罪上存在问题，而且还可能造成处罚上的明显失衡。例如，某人拾得他人信用卡并知悉密码后，到ATM机上取款10万元，按张文的主张定盗窃罪，那就属于盗窃金融机构数额特别巨大的情形，依照《刑法》第264条的规定，应处无期徒刑或者死刑；但如果他是到银行柜台刷卡后由银行工作人员交给他10万元，那就应当定信用卡诈骗罪，属于诈骗数额巨大的情形，依照《刑法》第196条的规定，应处五年以上十年以下有期徒刑。两相比较，可谓有天壤之别。既然作上述限制解释无论在定罪和处罚上都有这些明显的缺陷，其合理性何在？
其三，将《刑法》第196条中的“冒用”、“使用”解释为仅仅是指对自然人的冒用、使用，这是一种违反罪刑法定原则的限制解释。根据罪刑法定主义，对刑法条文应该实行严格解释。虽然理论界的通说允许作有利于被告人的扩张解释和限制解释，但原则上不允许作不利于被告人的扩张解释和限制解释已成为大家的共识，除非有充足的理由并且确实符合立法精神，才破例允许作扩张解释或限制解释。特别是当某人的行为符合法律规定的轻罪的成立条件时，但司法者却对轻罪的成立条件作限制解释，将其行为排除在外而适用重罪的法条来处罚，这显然是违反罪刑法定原则、也是我国刑法所禁止的。以《刑法》第196条所规定的恶意透支为例，本来用信用卡既可以在ATM机透支，也可以在银行柜台提取款项透支或到特约商户购物消费透支，某人用自己的信用卡在ATM机上恶意透支10万元，这就完全具备了该条中的“恶意透支”的条件。但按照张文所作的限制解释，将这种情形排除在“恶意透支”的范围之外，不按信用卡诈骗罪而要按盗窃罪对其定罪量刑，按前者定罪仅处五年以上十年以下有期徒刑，但按后者定罪则要处无期徒刑或者死刑。这显然与罪刑法定原则相悖。
张文以机器不能被骗为由，把用信用卡从ATM机恶意取款的行为排除在信用卡诈骗罪的范围之外，还有一条重要理由是，“规定信用卡诈骗罪的第196条与规定普通诈骗罪的第266条是特别法条与普通法条的关系，信用卡诈骗罪是普通诈骗罪的特别类型（以下简称为‘特别法条论’）。”（第101页）因而也必须具备普通诈骗罪的要件。为了论证这一观点，张文进一步指出，在德国、日本，是将有关使用计算机诈骗罪的规定解释为补充条款，因而不要求有人受骗、人处分财产，如果把我国的信用卡诈骗罪也解释为无这样的要求，即“按照刘文的观点，……规定信用卡诈骗罪的第196条应是规定诈骗罪的第266条的补充条款（以下简称为“补充条款论”）。”接着进一步分析 “补充条款论”的缺陷，在此基础上论证“特别法条论”的“合理性”。（第101、102页）笔者对此发表如下意见：
第一，张文认为，拙文将规定信用卡诈骗罪的第196条视为规定诈骗罪的第266条的补充条款，这可能是一种不符合实际的主观推论。张文推论拙文持“补充条款论”的思维逻辑是：日本刑法规定使用计算机诈骗罪的条款是普通诈骗罪的补充条款，只有使用计算机诈骗罪才不要求有自然人受骗和处分财产，既然你认为信用卡诈骗罪也不要求有自然人受骗和处分财产，那么，你就是认为我国《刑法》规定信用卡诈骗罪的第196条是与日本刑法规定使用计算机诈骗罪的条款相似的补充条款。但正如前文所述，拙文指出我国《刑法》第196条的信用卡诈骗罪包容了多种滥用信用卡的行为，就用拾得的信用卡在ATM机上取款而言，成立该条规定的信用卡诈骗罪不要求有自然人受骗、自然人交付财产，德国等许多国家规定的计算机诈骗罪也是包含这种行为的。至于其他类型的信用卡诈骗，如用伪造的信用卡到商店骗取了大量商品，这当然既符合普通诈骗罪的构成要件，也符合信用卡诈骗罪的构成要件，由于规定信用卡诈骗罪的法条是特别法条，当然应该定信用卡诈骗罪。也就是说，我国《刑法》第196条规定的信用卡诈骗罪，既可以利用计算机（如ATM机）实施，也可以是对自然人实施，利用计算机实施时当然不需要有自然人受骗和自然人交付（处分）财产；但对自然人实施时，无疑是要具备人受骗和人交付（处分）财产的要件。而日本刑法规定使用计算机诈骗罪的条款，只有在不具备普通诈骗罪的构成要件（即没有自然人受骗和处分财产）的条件下，才有适用的余地，这自然是一种补充条款。可见，我国刑法规定的信用卡诈骗罪与日本刑法规定的使用计算机诈骗罪有很大差异，肯定不能将我国《刑法》第196条理解为与日本刑法规定使用计算机诈骗罪的条款相似的所谓补充条款，也不能由此得出只要将信用卡诈骗罪中的部分行为解释为不要求有自然人受骗和处分财产，那就是将《刑法》第196条视为补充条款的结论。
第二，按照张文进一步的推论，“既然不能承认《刑法》第196条与《刑法》第266条是补充关系，就只能认为二者是特别关系。”（第101页）但是，笔者认为，这种非此即彼的推论值得商榷。因为刑法分则条文之间的关系，并非仅仅只存在普通法条与特别法条的关系和基本法条与补充法条的关系这样两种情形。如果只有这两种情形，那才可以进行非此即彼的推论，从而得出张文的上述结论。但事实上，刑法分则条文之间的关系错综复杂，仅就法条竞合关系而言，就有包容竞合与交叉竞合的不同情形。我国《刑法》规定普通诈骗罪的第266条与规定信用卡诈骗罪的第196条之间虽然存在法条竞合关系，但并非是前者完全包容后者的包容竞合关系，[6]而是前者与后者有部分相交叉的交叉竞合关系。如同规定诈骗罪的第266条与规定招摇撞骗罪的第279条之间的关系一样。冒充国家机关工作人员骗取财物数额较大的，就同时符合了第266条与第279条的规定，出现了选择适用哪一法条的法条竞合问题。但如果是冒充国家机关工作人员骗取财物之外的其他非法利益，则不会出现法条竞合的问题。这是因为招摇撞骗罪与诈骗罪的行为属性虽然都是“骗”，但前者骗取的利益范围比后者广，虽然前者（招摇撞骗罪）骗的手段方式（即必须冒充国家工作人员）没有后者（诈骗罪）广，后者也不能完全包容前者。同样道理，信用卡诈骗罪虽然要利用信用卡行骗，骗的手段方式没有普通诈骗罪广，但如前文所述，信用卡诈骗罪所包容的部分滥用信用卡行为（如恶意透支等）并不具有诈骗的性质，不能被普通诈骗罪所包容，因此，大多只有用信用卡对自然人行骗，才可能出现同时符合第266条与第196条的规定的法条竞合现象。由于规定用信用卡这种特定的手段骗取财物的法条，相对于规定普通诈骗罪的法条是特别法条，因而要适用该法条来定罪量刑。至于采取不完全具备普通诈骗罪构成要件的方式进行的信用卡诈骗活动，如恶意透支、用信用卡从ATM机恶意取款，则不存在同时构成普通诈骗罪的问题，也就不会出现选择适用哪一法条的法条竞合现象，无疑是要按信用卡诈骗 罪来定罪处罚。
第三，张文认为，信用卡诈骗罪是普通诈骗罪的特别类型，因而也必须具备普通诈骗罪的构成要件，即必须有自然人受骗和处分财产，机器不能被骗，因而用信用卡从ATM机恶意取款不能构成信用卡诈骗罪。这一解释不仅与我国《刑法》第196条的规定不符，而且也与《刑法》第287条的规定相冲突。该条明文规定：“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。”正如张文所述，在刑法规定的八种金融诈骗罪中，“除信用卡诈骗罪之外，其他七种金融诈骗罪一般不会出现所谓通过‘欺骗’机器骗取财物的现象。”（第102页）因此，《刑法》第287条中的“利用计算机实施金融诈骗”就主要是指利用计算机实施信用卡诈骗。而用拾得的他人的信用卡从ATM机大量取款，我相信张文也不会否认这是利用计算机实施信用卡诈骗。因为这在德国等规定有计算机诈骗罪（没有规定信用卡诈骗罪）的国家（日本例外），[7]大都认为这构成计算机诈骗罪。或许有人会提出，我国《刑法》第196条和第287条均有缺陷，有必要通过解释来弥补，即通过解释将上述用信用卡从ATM机取款的行为排除在信用卡诈骗罪的范围之外。但在笔者看来，《刑法》第196条确实有缺陷，正如前文所述，将“恶意透支”也纳入信用卡诈骗罪，与使用伪造的、作废的或他人的信用卡骗取财物的行为同样看待、同等处罚，这确实不够科学合理，有必要将这种行为抽取出来规定独立的“滥用信用卡罪”，并规定比信用卡诈骗罪轻的刑罚。但在刑法未作修改之前，还只能依法行事，否则，就会违反罪刑法定主义和有法必依的宪法原则。
二、盗窃罪说不具有合理性
张文认为，“用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为，完全符合盗窃罪的构成要件，应认定为盗窃罪（以下简称盗窃罪说）。”对盗窃的解释，张文采纳了日本通说的观点，即“盗窃是指以非法占有为目的，违反被害人的意志，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有。”[8]而“用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为人，具有非法占有目的，其行为违反了银行管理者的意志，且将银行占有的现金转移为其本人占有，当然属于盗窃。”（第104页）在笔者看来，盗窃罪说确实与日本的通说和日本刑法的规定相符。但是，日本刑法毕竟与我国刑法不同。日本刑法没有规定抢夺罪，对我国刑法规定的抢夺罪，他们一般是按盗窃罪来定罪处罚。[9]日本刑法也没有规定信用卡诈骗罪。对我国刑法规定的信用卡诈骗罪所包容的部分行为，他们也是按盗窃罪定罪处罚。[10]如果我们按日本的通说来解释盗窃概念，那就会扩大盗窃罪的处罚范围，并且与我国刑法的规定不符。例如，抢夺行为、用自己的信用卡在ATM机上恶意透支的行为，自然是以非法占有为目的，违反被害人的意志，将他人占有的财物转移给自己或者第三者占有的行为，这在日本固然可以解释为盗窃，但正如前文所述，若在我国也解释为盗窃，那就与刑法的规定明显不符。又如，诈骗虽然是被害人因受骗而交付财物给行为人的，但如果他明知真相就不会交付财物，因此，也可以说是违反被害人的意志，将他人占有的财物转移给自己占有。很显然，若这样宽泛地来解释盗窃，就无法将我国刑法规定的盗窃罪与多种侵犯财产的犯罪区分开来。事实上，自古以来，所谓盗窃都有窃而取之的含义。我国的通说也认为，盗窃是行为人采用自认为不使财物的所有人或管理人发觉的方式窃取（即秘密取得）他人财物；诈骗则是行为人采用欺骗手段，使他人产生错误认识交付财物给行为人或第三者。简而言之，前者是窃取财物，后者是骗取财物。其中，“交付行为的有无，划定了诈骗罪与盗窃罪的界限。被害人交付财物时是诈骗罪而不是盗窃罪；被害人没有交付财物时，即行为人夺取财物时是盗窃罪。”[11]正因为如此，诈骗罪被认为是一种“交付罪”。[12]只不过计算机诈骗（包含部分信用卡诈骗）有不同于普通诈骗之处：普通诈骗是人受骗之后基于错误认识向行为人或第三者交付财物，而计算机诈骗通常是行为人向计算机输入不正确或不完全的数据、非法使用数据，对他人的计算机程序作非法影响，使代替他人处理事务的计算机交付或处分他人财物。
基于上述认识，拙文曾指出：“用拾得的信用卡在ATM机上取款，是将有关信用卡的信息资料输入ATM机的信息系统，ATM机按人事先设定的程序作出判断后，才将钱送到ATM机外部窗口的，实际上是机器把钱送到取款人手中的，或者说是机器代替银行工作人员将款交付给取款者的，并非是取款者将他人占有之下的财物直接拿走。……直接拿走他人占有的财物与经他人交付拿走其财物，正是盗窃与诈骗的重要区别之所在。”（见拙文）对此，张文批驳说，“认为用拾得的信用卡在ATM机上取款时，‘实际上是机器把钱送到取款人手中的’说法也值得怀疑。事实上，ATM机内的现金，以及从ATM机窗口吐出的现金，均由银行占有。当X使用ATM机取款，窗口吐出现金后，X只顾取回信用卡而忘记取走现金时，甲将该现金取走的，应认定为盗窃罪，而不是侵占罪。”（第106页）在笔者看来，拙文所述用拾得的信用卡在ATM机取款“实际上是机器把钱送到取款人手中的”，这种说法确实不够严谨。ATM机不同于一般的机器，而是一个智能化了的代替自然人工作的电子营业员，准确地说是电子营业员向取款者交付了现金。但是，张文认为，“ATM机内的现金，以及从ATM机窗口吐出的现金，均由银行占有。”这种观点值得商榷。如果说用信用卡取款者向ATM机输入取款指令及密码后，ATM机窗口吐出的现金，还由银行占有，那么，用自己的信用卡善意取款者，岂不也是直接将银行占有之下的现金拿走，存在夺取他人占有的财物的问题，这难道也构成盗窃吗？至于“当X使用ATM机取款，窗口吐出现金后，X只顾取回信用卡而忘记取走现金时，甲将该现金取走的，应认定为盗窃罪，而不是侵占罪。”这具有一定的合理性，但不可一概而论，还得看ATM机设置在何处，如果设在马路边，现金被吐在窗口之外，甚至散落在ATM机旁的马路边，这就很难说是在银行的占有之下，应该认为是处于无人占有的状态（脱离占有物）。[13]如果ATM机设在银行营业大厅内，现金被吐在了外部窗口，由于这种现金是在银行概括地支配范围内，确实是在其占有之下，作为第三者的甲拿走，无疑是直接夺取了银行占有之下的财物，当然可能构成盗窃罪。问题是作为取款者的X拿走了ATM机（无论设在何处）吐出的现金，是否也构成盗窃罪呢？张文没有作出回答。而这正是我们争议的焦点。如果是用自己的信用卡善意取款的人拿走了ATM机吐出的现金，相信张文也绝对不会认为构成盗窃罪。不构成盗窃的重要理由在于，取款者与银行之间有交易存在，取款者向ATM机输入取款指令及密码后，ATM机按其指令吐出现金，交易即告完成。取款者拿走现金不是直接夺取了银行占有之下的现金，而是银行的电子营业员将现金交给他的，所以，不可能构成盗窃罪。同样道理，即便是使用伪造的、作废的信用卡或冒用他人信用卡从ATM机上取款，违法犯罪分子与银行之间也有交易存在，只不过这是一种无效交易，但却同样不能否定行为人是通过银行的电子营业员向其作出交付而取得现金的，并不是其直接夺取了银行占有之下的现金，因此，不可能构成盗窃罪。这如同某骗子欺骗某店主使之产生错误认识将钱放在柜台上交给他之后，骗子将钱拿走了属于诈骗，骗子忘记了拿走而第三者拿走了构成盗窃。