摘要：西方传统的宪法观念认为宪法乃通过控制国家而达致保护基本权利的目的。但随着社会的发展，基本权利有扩及私法领域的诉求，而且在司法实践中已经有相应的表现。文章即先对德国的理论与实践进行了介绍，接着对美国的“国家行为”予以述说，并对它们作了比较分析。最后对中国时下宪法的窘境的形成原因予以分析，并在对宪法规范进行分析的基础上论证了中国宪法在规范层面应有的状态，由此推出应将宪法严格予以实施的结论，回应了文章的主题。
关键词：基本权利第三者效力国家行为宪法实施
DiscussingonTheEffectofBasicRightsinCivilZone
Abstract：Thetraditionalmindofconstitutioninwesterncountriesconsidersthattheconstitutionprotectsthefundamentalrightsbycontrollingthestate.Butwiththedevelopmentofthesociety,thefundamentalrightsneedtobeextendedtothecivilzone,andtherehavealreadysomeresponsibleperformancesinthejudicialpractice.TheessayintroducesthetheoryandpracticeinGermanfirst,thendiscussesthe“stateaction”inUSA,andanalysesthemthroughthecomparativeangle.Intheend,itanalysesthecausesoftheawkwardconditionofChineseconstitutionnow,andconcludesthenormativeappearancethattheconstitutionshouldhaveinChinabyanalyzingtheconstitutionalnorms.Bydoingthese,itinducesthattheconstitutionalnormsshouldbestrictlyenforced,recallingthecentralmeaningoftheessay!
KeyWords：fundamentalrightsthirdpartyeffectstateactiontheenforcementoftheconstitution
“宪法不是辉煌的政策便览，宪法重要原则的真正适用应成为社会在法律政治意义上进步的起点。”
——（美）罗斯科·庞德
引论
作为一国根本大法的宪法委实应具有最高的效力，这是毋庸质疑的。从比较宪法学的角度来说，当今世界各国的宪法规范体系多由统治机构规范和基本权利规范构成，后者才正是近代立宪主义发展至今的精髓。这一点，在国际宪法学界已然成为通说，被视为当代国际比较宪法学的权威K·罗文斯坦(CarlLoewenstein)即认为：对基本权利和自由的确认和保障，乃立宪民主主义政治体系的本质核心。无独有偶，日本公法学会会长、著名的宪法学家芦部信喜教授和宪法学家通口阳一教授也持此种观点。在国内宪法学界，此点也在不断形成共识。[[1]]
立宪主义发端于政治观念上的“政治国家与市民社会二元对峙论”，在此理念之下，基本权利系针对国家的权利，其效力限于个人与国家或公权力之间的关系及国家或公权力内部的关系，而不及于私人之间的关系这一领域。这是西方传统宪法学界的主流观点。[[2]]其实，这种观念也可从公、私法之划分中寻求理论支持！只是，随着社会的发展，宪法的理论与实践亦相应随之改变。大多数西方宪法学者开始承认宪法对基本权利的保障在规范的延伸意义上亦内在地蕴涵了同时排除私人之间侵权行为的规范内涵，由此引出基本权利在私法领域之效力的问题。
一、德国相关理论与实务的演进
（一）无效力说
从近代立宪主义的精神及近代宪法成立的历史背景来看，基本权利本身是一种消极的权利，一种对抗国家侵犯的防卫权。故其效力仅限于公法领域，而私法领域则囿于“个人与国家的二元对峙结构”，使得基本权利的效力并不在其内部发生。正如美国马里兰大学法学教授PeterE.Quint所言：总而言之，下面的观念已经深深植根于德国的法律文化之中---德国民法典是个奇迹，它作为一套连贯、珍贵的规则体系，无论如何不应被轻易改动（与公法界限分明）。[[3]]该种观念演化为极致形态，即基本权利在私法领域的无效力说。
对上述理论的第一次修正，乃1919年出现的作为现代宪法之滥觞的魏玛宪法。该法第118条第一项及第159条规定：人民的言论自由，不能被私人间的工作契约予以限制；而以劳工运动为目的的结社自由的权利，亦不得以私法的关系予以限制。但这两个由于历史境况而制定的条文，在当时的学界及实务界均未引起广泛注意，且其适用也严格受限。而后来制定的基本法鉴于纳粹时期的惨痛教训，则明确表达了对传统理论的偏爱。如其第1条规定：“人类尊严不得侵犯。尊重及保障此种人类尊严，系全体国家权力之义务。”
（二）直接效力说
随着社会的巨大发展，社会结构亦相应随之改变，使得私法主体之间呈现出地位、力量悬殊，基本权利经常受到平等主体侵扰的局面。而由于上述基本法表达的对传统理论的偏爱，使得规范与事实之间发生龃龉——当基本权利遭受私法主体侵犯时无法有效寻求保护，违背了法谚“无救济即无权利”。在这种紧张关系中，第三者效力理论应运而生。所谓第三者效力理论，主要是探究除了宪法明文规定外，基本权利在同为基本权利之“享受者”的私人之间，在何种范围、以何种方式能够产生拘束力；如同基本权利能拘束国家权力然！[[4]]当前在德国公法学界，基本权利能够在私法领域发生效力已成为共识，争议的只是如何发生效力。根据理论及实践出现时间的先后，具体可分为基本权利对私法领域的直接效力说和间接效力说。后者目前居于通说的地位。
1、理论状况
作为新理论开山始祖的尼伯代(HansCarlNipperdey)是此说的主要代表，其在1950年发表的《妇女同工同酬》一文中，明确主张基本权利的条文在私法法律关系中应有“绝对效力”，并且可直接援用。其出发点在于使基本法人类尊严的最高目标免于仅具绝对的宣示意义的命运。并且以基本法第1条第3项“基本权利之规定，视为直接之法律，拘束立法、行政与司法”为其规范依据。而在1962年的《基本权利及私法》一文中，则更完备地建构了其理论体系。[[5]]
2、实务状况
在1954年12月，由尼伯代任院长的联邦劳工法院在一项就劳动关系所作的判决中采纳了尼伯代的新理论，并在以后甚至直至今日的判决中始终保持同一立场。在1954年的著名的“单身条款”案中，劳工法院即认为，以契约规定维持单身之条款，基本上违反基本法保障的婚姻家庭制度，人类尊严及人格发展权等，故此条款无效。并强调民事法规的独立性并不能脱离基本权利体系而存在，因为民事法要受宪法所预期的基本价值体系所拘束。
（三）间接效力说
间接效力说在维护了基本权利乃针对国家权力的传统观点的前提下，认为基本权利只能通过民事立法或者法官对于民法概括条款的解释而对民事案件发生效力。迄今为止，德国与日本的宪法判例均采纳了该学说，这也使该学说居于通说的地位。[[6]]
1、理论状况
该学说的主要理论代表为杜立希(GunterDurig)，其主要着眼点在于如依直接效力说，则在历史中形成且在现实中活力四射的私法自治及契约自由等私法体系的基本价值必然会被侵犯，且有被带上毁灭之路之虞。但其亦同样认为私法应受基本权利的约束，只是拘束之方式系透过私法规范（如概括条款）为之。
2、实务状况
而在实务界，联邦宪法法院在1958年著名的luth案的判决中判诉愿人胜诉，严肃地申明了申诉者的言论自由应保障性较哈郎所得到的职业利益及发行代理商的经济利益的应保障性来得大！[[7]]并明确指出：
基本权利的内容作为一种“客观的规范”，采取基本权利的价值标准的形式，并以构成公共秩序之一部分的、具有强制性法性质的私法规范为媒介而“切入”，其中像民法典第826条有关善良风俗的条款，即可作为基本权利规范内容的一种“切入口”。[[8]]
由此可见，法院系明确采纳“间接效力说”，受到学界的多数赞同，认为兼顾了基本权利与私法自治两种价值。法院认为，构成客观价值的这些基本权利不仅能够用来对抗公法调整的国家权力，而且适用于调整着民事个体间法律关系的私法规则，并且进一步指出，该种情形下纠纷无论从事实上还是程序上，仍属民事纠纷。[[9]]但相关争议并未偃旗息鼓，且宪法法院在其后的几个类似案件的判决中也并未始终保持同一立场。[[10]]综观联邦宪法法院的判决可知，就以基本权利对“第三者效力理论”的深入程度而言luth案实为顶点。
实际上，“间接效力说”所强调的只是立法机关在基本权利保障上的主导地位，以避免“直接效力说”所可能导致的破坏立法权与司法权之界限的情形。即先由立法机关尽可能将基本权利规范具体化为民事法，而后由司法机关去适用。只有在民事法规范不敷适用时，才考虑适用基本权利规范，且需用民法概括条款为媒介。[[11]]