论文关键词:主观构成 狭义无权代理 表见代理
论文摘要:狭义无权代理和表见代理两种制度的区别不在客观构件，而在主观构成。本文采用定量分析方法，针对本人、相对人主观因素的四种组合展开对比、分析和论证，最后厘清界限:相对人有过失，则构成狭义无权代理;相时人无过失，则构成表见代理。
一、引论
代理是代理人在被本人授权的范围内以本人名义为法律行为，该行为的结果直接归属本人的制度。合法的代理是有权代理，不合法的代理是无权代理。广义上的无权代理制度可以分为狭义无权代理和表见代理。
代理制度的核心要素在于代理权限，而代理权限来源于本人和相对人之间的委托、授权等民事法律行为，所以，代理权的有无，本人和行为人都是知情的或者应当知情的;并且，这种知情是一种内心的确信。而对于相对人来说就完全不一样，他不是当事人，而是第三人，不是内部人，而是外部人，是否确实存在委托、授权的事实，他至多只能产生外观的信赖。外观信赖立足于第三人，内心确信定位于当事人，虽然同属于合理预见的范畴，适用的却是两种差别很大的民法制度。
狭义无权代理和表见代理都发生在行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止而“代理”的场合，二者在构成要件方面的分别，不在于相对人是否存在信赖，而在于该信赖是否合理;换言之，不在客观构件，而在主观构成。本文探讨两种制度的主观构成要件及其对比。
二、本论
无权代理法律关系的三方主体是:行为人、相对人和本人。毋庸置疑，在这三方主体当中，行为人一定有过错(反之，则是有权代理)。因为行为人过错恒定，所以，民法在设计无权代理制度时，撇开行为人的主观因素，只考量本人和相对人。至于相对人和本人，二者的主观因素有且只有四种组合:1)本人无过失而相对人有过失;2)本人有过失而相对人无过失;3)本人、相对人都有过失;4)本人、相对人都无过失。对于第一、第二种情形，分别成立狭义无权代理和表见代理，应当没有疑问。不无疑问的是后两类情形。
(一)本人、相对人与有过失。在这一情况下，法律没有排除本人的选择权。比如，行为人以本人名义同有前手交易的相对人订立了一个合同，行为人一向为本人的代理人，但此前被解除委托，只是本人疏忽，未及时处理善后。事后查实，相对人订约时已经知情(或者应当知情)。诉讼中，对于该无权代理合同，如果本人不予追认，而相对人主张有效，法官应如何处断?若支持相对人，却不成立表见代理;若直接宣告合同无效，又不符合法定无效的条件;若支持本人，而本人有过失。另一方面，法官不得拒绝裁判。如何处断是个问题。我们认为，两害相权受其轻，应当满足本人的诉讼请求。因为从原因上看，相对人方的是直接原因，直接原因导致后果;本人方的是间接原因(善后不力)，间接原因促发后果。直接因果与间接因果异类不量比，无从过失相抵。有直接因果关系存在，就应当排除间接因果关系的适用。因此支持本人不乏理据。
由此可见，在本人与相对人都存在过失时，适用的还是狭义无权代理规则。
(二)本人、相对人都没有过失。在这一情形下，能否成立表见代理，却有不同的观点。有的认为适用表见代理依据的仍然是过错责任，本人无过失则不适用。有的认为成立表见代理不必本人有过失，文章赞同后一种观点。但在论证之前，有两个问题须预先解决。
1)只需相对人善意无过失，无权代理行为所订合同有效，而不是效力待定。首先，应当区分合同的有效与合同的履行。无权代理人订立合同后未经本人追认的，常使其履行上陷人主观不能，履行主观不能构成违约，不足以反射合同效力。其次，行为人无代理权而订立合同，取相对人视角是关于行为性质的重大误解。因此，善意相对人基于重大误解，于本人追认前享有撤销权。但合同被撤销前是有效的。又次，本人追认只表明他认可代理的效力，愿意接受合同;本人不追认意在切断代理效力，不愿介人合同。至于构成表见代理，合同效力客观地涉及本人，则是本人无力控制的一一合同不因本人不予追认而无效。
2)当成立表见代理时，善意相对人能否选择适用狭义无权代理。笔者认为可行。原因列举如下:第一，代理人有过错，不得以构成表见代理为由抗辩相对人。第二，主张表见代理是法律赋予相对人的一种特别权利。既为权利就有选择，不是非主张表见代理不可。第三，相对人一经选定狭义无权代理，订约名义人退出，订约行为人补人，合同仍然有效。相对人可向代理人主张合同义务或违约责任。第四，代理人为经济强者的情形多有，此时相对人选定代理人有利于保护自己。第五，在本人也无过失的场合，如果本人不愿意介人合同，相对人主张狭义无权代理，则直接简化了民事关系，本人不涉退出，符合其意志和利益。