摘要：随着经济全球化的发展，基于国内因素的考虑而制定的反垄断法不可避免地遇到了各种问题，美国和欧盟等都开始时传统反垄断法进行调整。经济全球化也促进了反垄断国际规范的发展。中国在经济全球化的背景下应该及时制定反垄断法或反限制竞争法；并且在制度安排上应注意：坚持垄断中性的认识，充分体现合理规则，中国反垄断法应以规制限制竞争行为为中心，充分考虑国际市场因素，合理安排责任制度，有克制地赋予域外效力。
关键词：垄断；反垄断法；反限制竞争法；经济全球化
世界经济已经进人全球化的时代。随着经济全球化进程的不断推进，国际统一大市场正逐步形成，并在全球资源的配置中发挥着越来越重要的作用。各国市场逐渐演化为国际市场的一个组成部分。如同国内市场一样，全球市场中的激烈竞争也正在不断地制造出世界级的经济巨人。人们理所当然地会问：全球市场的激烈竞争是否也会走向对竞争的否定？是否最终也会导致全球市场的高度垄断？面对经济全球化浪潮，在反垄断立法方面各国已经作出了什么回应？国际法方面已经作出了哪些尝试和努力？在全球化背景下中国应当如何合理地安排本国的竞争立法？等等。对这些问题的思考，将有利于中国根据自己的国情确定合理的国际竞争政策，也将有利于中国制定符合时代要求的国内反垄断法。
一、经济全球化及其对传统反垄断立法的挑战
20世纪70年代以后，世界各国之间的经济交往日益增加，国际间的经济贸易合作更趋频繁，各国之间的经济依赖进一步加强，统一的国际大市场正加速形成。针对这一现象，一些学者认为，世界经济的发展已经出现了一种明显的全球化倾向，“经济全球化”（Economic globlization）这一概念应运而生。
“经济全球化”是一种趋势或一种进程，这种进程的主要外部表现是：（l）跨越国界的经济交流日益增加，商品、服务、资本、技术交流等日益频繁。（2）统一的全球市场正在逐步形成。一国的市场逐渐成为全球市场的一部分，其他国家发生的供求关系变化可能对本国市场产生直接的影响。（3）各国经济依赖性进一步增强。经济活动主体行为的影响范围逐步的扩大，一个国家、甚至一个企业的行为将可能对全球经济产生巨大的影响；同样，一国国内的经济增长也在很大程度上要受到国际市场的影响。（4）跨国企业成为经济生活的主角。根据联合国一项统计报告，目前，跨国公司年销售额为世界出口贸易额的一倍多，其产值占世界生产总值的十分之一，出口量占世界出口总量的三分之一〔1〕。（5）新的国际分工体系加速形成。“经济全球化”形成了新的国际社会分工体系，通过在全球范围内市场化配置资源，迫使各国只能根据自己的资源优势从事某些商品和服务的生产和提供。国内经济的完整性将遭到破坏，自给能力将受到严重影响。
“经济全球化”不等于经济一体化。“经济全球化”与全球经济一体化是既有联系又有区别的两个概念。全球化是一体化的基础；只有在全球化的客观基础上，才能有经济的一体化。但全球化是一个客观的发展过程，一种现实的状态。而一体化则是一种经济的体制，是一定的经济组织形态。它是指全球不同区域在经济体制上的趋同或逐步趋于一致的趋势。因此，“经济全球化”，有的学者将其称为“非制度性的”一体化；而经济一体化则是制度的一体化。
自1889年美国《谢尔曼反托拉斯法》颁布以来，各国反垄断法都主要是基于纯粹的国内因素的考虑而制定的。立法者制定这些法律，考虑的基本因素是本国市场、本国企业、国内发生的垄断现象和垄断行为，对垄断的规制主要关心本国经济秩序和社会公共利益的维护，按照立法者的预期，这些反垄断法也主要在本国内执行。随着“经济全球化”的发展，这种基于国内因素的考虑而制定的反垄断法不可避免的会，遇到各种问题，主要表现在：
（一）国际市场的竞争关系难以得到有效调整。国际市场的竞争性不能通过任何一个国家的反垄断法得到有效的维持。随着“经济全球化”的发展，统一的国际大市场正逐步形成，跨国公司的经济实力日益增强，其对国际市场竞争产生的影响也越来越大。一些跨国公司渐渐成长为国际市场的经济巨人，它们的一举一动，不仅影响到一个国家的相关市场，而且可能同时影响到多个国家的市场，甚至可以凭借强大的经济实力，操纵全球经济。20世纪80年代以来，风靡全球的跨国兼并风潮愈演愈烈，跨国企业对国际市场的控制能力进一步加强，①国际市场的垄断或垄断趋向也随之凸显。国际市场中影响竞争性市场结构的经济势力集中，巨型跨国企业滥用市场支配地位以及跨国企业联合、共谋限制竞争的现象层出不穷。由于国际市场反垄断涉及到不同国家的利益，因而，基于国内因素考虑制定的各国反垄断法在维护国际市场竞争方面能够发挥的作用必然是非常有限的。
（二）垄断的认定标准脱离实际。由于市场范围的变化，国内的反垄断立法开始显得脱离现实、落后于时代。“经济全球化”使市场范围进一步扩大，一些产品和服务的国内市场与国际市场边界已经变得模糊。竞争不仅在国内的企业间发生，而且，更多地在不同国家的企业间发生。例如，剃须企业吉列（Gillette）与维尔金森（Wilkinson）两者的合并曾受到7国的反垄断机构的审查。而IBM与lotus软件公司受到了更多国家反垄断机构的审查（2）。基于国内因素考虑而制定的反垄断法，在市场界定，相关产品的界定，市场分额的确定，以及对于某一企业是否形成支配地位这些实质问题的判断标准等方面，往往不能适应现实经济生活中的这种变化，。其实施往往会造成明显不公的结果。
（三）对国际经济的不良影响。由于缺乏国际的考虑，本国反垄断立法的执行可能对世界经济发生不良的影响。一个国家反垄断法的制定往往基于本国国情和本国的经济、社会利益考虑。然而，对一个国家有利的，未必对其他国家都有利。在反垄断法适用于以本国市场作为活动空间范围的市场主体的情况下，一般不会产生对其他国家不利的结果。但是，在全球化的背景下，跨国企业的触角往往遍布世界各地，一国基于本国利益考虑执行反垄断政策和法律，便极有可能使其他国家的利益遭受影响。例如，1997年美国波音与麦道公司合并案，欧盟便提出了强烈的反对，甚至要作出禁止这两家美国公司合并的决定。②尽管在欧盟的强烈反对下这两家公司的合并最终以美国的让步而告终，但这一结果表明：一方面，国际市场上经济巨头的行为不仅会对一个国家的经济产生重大的影响而引起某一国家的关注，而且也会引起其他国家的关注；另一方面，一国反垄断法律和政策的执行，不仅要考虑本国的利益，也要考虑其他国家的利益。这也是基于国内市场、国内企业、国内利益和国内执行等国内取向而制定的反垄断法在“经济全球化”背景下可能出现的重要问题之一。
（四）反垄断法的执行受阻。“经济全球化”不仅引起反垄断法与现实经济社会的脱节；而且，各国在国内反垄断法的执行上，特别是在涉及跨国企业或其他国家利益时，也是困难重重。一方面，一些垄断或限制竞争的行为对本国或本国企业的利益造成了重大影响；另一方面，这些行为又是在国外发生的，主权国家虽难以容忍这些行为，出于国际关系的考虑或能力限制，往往对这些行为无能为力。这种状况会进一步助长某些跨国公司共谋或滥用垄断地位限制国际市场竞争，牟取高额垄断利润的行为。为此，一些国家赋予本国反垄断法以域外效力，但由于处理国际关系的基本原则的限制，这些法律受到了国际社会普遍的反对，其作用空间也是非常有限的。例如，美国在国外频频适用其反垄断法，澳大利亚、荷兰、加拿大、法国等也都相继立法，一方面阻碍美国司法机关的调查；另一方面否认美国法院判决的效力，或拒绝执行（3）。如果缺乏统一的国际规范协调，域外效力的立法不仅可能造成对正常国际关系的破坏；而且，其本身也不会被顺利地实施。
（五）管辖权危机。“经济全球化”导致跨国公司的大量涌现。一些巨型的跨国公司的活动遍布世界各地，它们的一些限制竞争行为往往同时影响众多国家的利益，主要基于在本国国内适用的基本预期而制定的传统反垄断法面对这些问题往往无能为力。在某些情况下，一件限制竞争案件可能受到多个国家的同时制裁，使当事人受到过重的处理；在另一方面，一些经济强国也会为了维护本国公司的利益，针对他国对本国公司提出的反垄断程序作出对抗性的管辖权主张，使本应受到制裁的垄断行为逃脱制裁。此外，由于缺乏明确而统一的管辖权认定标准，对特定的垄断事件往往会发生管辖权的争议，而管辖权的争议又往往使本来纯经济性的问题转化为外交问题或政治的冲突，使相关的争议演化为国家或政府间的争议，不仅垄断问题不能得到有效的制止和制裁；而且，也使反垄断问题更加复杂化。
二、“经济全球化”与各国反垄断立法的调适：以美国法为中心
“经济全球化”对反垄断法提出了许多新问题，这些问题的存在使适用传统反垄断法解决国际性垄断问题陷人前所未有的困境。针对这种状况，不少国家开始对传统反垄断法进行调整，以避免反垄断法的实施对于本国经济可能带来的不利影响，使本国的反垄断法能够在“经济全球化”的背景下发挥有效的作用。
美国是一个十分崇尚经济自由的国家，长期以来，美国都坚持严厉的反垄断立场。自19世纪末《谢尔曼反托拉斯法》制定到20世纪60年代，严厉的反垄断立法使得美国的许多大企业，如贝尔电话电报公司、标准石油公司、美国铝公司等，都受到过美国反垄断法的严厉制裁，甚至被勒令解散或被解割。在这种严厉的反垄断立法下，一旦某一企业在国内市场所占份额超过一定的比例，便极有可能遭受强行拆分处理。这种反垄断立法的执行结果是：占有过高市场分额的大企业在美国不可能长期生存。第二次世界大战以后，相对宽松的竞争政策使一些国家原本不起眼的企业迅速的成长起来，成为举世瞩目的经济巨人。70年代以后，随着“经济全球化”的发展，当美国的企业与同这些其他国家的企业一同步人国际市场的时候，美国人才深深地感到今非昔比，他们已经没有了明显的优势。这种状况对于处处占强的美国人来说是不能容忍的。人们开始重新审视传统的严厉的反垄断政策和反垄断立法，并逐步形成了一种对垄断更为宽容的态度。
美国政府对待垄断的基本立场曾经发生过多次重大的变化。《谢尔曼法》制定后，为了给美国经济的发展创造自由的竞争条件，美国政府和法院在对待垄断的态度上是非常严厉的。这从《谢尔曼法》第1条就可以看出。该条规定，“任何妨碍州际或对外贸易的商业合同、托拉斯或其他任何形式的联合、共谋，均为非法，任何订立上述合同、参与上述任何形式的联合或共谋者，都应视为严重的犯罪……”。1914年的《克莱顿法》确立了反垄断的“早期原则”，实质上是一部预防垄断的法律，其目的是为了预防垄断的形成，或将垄断消灭在萌芽状态（4）。其基本的出发点也是尽可能地消除美国经济生活中的垄断成分，实现市场的充分竞争。在两次世界大战期间，由于战争需要和经济自由主义的影响，美国的反垄断政策和反垄断执法则出现了一定程度的缓和。战争产生的强大需求以及这种宽松的竞争政策为美国经济的发展提供了千载难逢的机会，美国的企业也在战争中迅速的壮大起来；但是，第二次世界大战结束后，美国国内市场中经济力量过度集中的现象极为严重，竞争性的市场结构遭到了严重的威胁。打击垄断势力，重新构建充分竞争性的市场，对于美国来说就显得尤为必要。因此，在对待垄断的态度上，美国政府和司法部门又发生了重大的转变，最典型的表现是1950年颁布的《赛勒—克福维尔反合并法》（Celler一Kefauver Antimerger Act），该法对《克莱顿法》进行了重要的补充，将取得竞争者的股份和财产这两种方式都纳人《克莱顿法》第7条所禁止的合并范围，从而使各种形式的合并都受到反垄断法的严格控制。在司法实践中，法院对垄断的立场也变得更为严厉。其中，最具代表性的案件便是1945年“美国铝公司案”。在该案中，法院认为，尽管市场支配地位本身不应当受到制裁，但是，积极地追求市场支配地位或顽固地维持市场支配地位，便表明企业具有垄断市场的意图，因而，应当受到制裁。这一判例使认定试图垄断市场的行为变得更加容易。实际上，“积极地追求市场支配地位”的标准尽管表面上没有否定合理原则的运用，但是，实际上，这种标准几乎很接近将市场支配地位本身视为违反反垄断法，以至一些学者认为，“美国铝公司案”中法院认定美国铝公司违反《谢尔曼法》实质上仅仅因为该公司控制了铝块市场90%的市场份额（5）。美国铝公司案以后，在市场支配地位或垄断状态本身是否违法的问题上，美国法院实际上回到了适用“本身违法规则”。这种严厉的反垄断实践最极端的表现便是美国密执安州参议院菲利普？哈特提出的“垄断无行为”（no一Conduct）理论或“无过错垄断”理论（no一fault monopoly）。根据该理论，企业只要持久性的拥有市场支配地位，就可以认定其违法，无需证明它从事了滥用支配地位的行为（6）。
然而，进入70年代以后，美国对于垄断的立场又发生了从严厉转向宽容的戏剧性的变化，这种变化在1966年的“格林奈尔公司案”（Grinnell Corpration Case）中就已经表现出来。格林奈尔公司是一家生产防火系统的公司，它占有了该产品市场87%的股份，美国联邦最高法院尽管最终判决解散了这家公司，但是，法院认为，对该公司实施这种制裁并不是因为它占有过高的市场份额，而是因为其滥用了市场支配地位（7）。如果说，在“格林奈尔公司案”中，法院的立场还不够明确的话，那么，在1974年“通用电力公司案”中，这种转变就再明显不过了。该案涉及两家本来就已经占有较高市场份额的公司的合并，这两家企业合并后，市场占有比例将达到近38%，但美国联邦最高法院却驳回了司法部要求禁止这两家企业合并的申请。进人20世纪80年代以后，随着“经济全球化”的发展，美国的国内反垄断，特别是在垄断状态和企业合并的问题上，又变得更加温和。这可以从1982年美国司法部发布的《企业合并指南》中窥见一斑。该《指南》明确指出：企业合并虽然有时会损害竞争者，但总的来说，它们对自由市场经济发挥着重要作用，企业合并是对经营管理不善的企业的惩罚，它能有效的推动企业资金的合理流动，重新调整现有的市场条件。因此，司法部将根据合并对竞争的实际影响状况，决定对合并进行干预或不干预（8）。由此可以看出，美国政府在对待垄断的问题上，20世纪70年代以后，随着“经济全球化”的推进，已经发生了根本性的转变。
美国反垄断法从严厉走向宽容的另一个重要表现是合理规则（rule of reason）在反垄断法中的适用以及其适用范围的逐步扩大。在合理规则的适用范围内，法院或立法者实际上预设了这样的前提：垄断本身并不是违法的，甚至并不是一种恶的存在；是否违法，是否应当反对，或是否应当给予法律上的制裁，要根据各种情况，特别是垄断产生的后果来决定。
合理规则是美国司法实践中产生的一项原则。合理规则在反垄断法领域中的运用开始于1911年美国联邦最高法院审理的“新泽西标准石油公司案”。在该案中，美国最高法院认为，《谢尔曼反托拉斯法》第一条仅针对“危害社会公共利益的那些交易实践”。首席大法官爱德华？D？怀特（Edward D .white）在其代表法院起草的判文中指出：“在该项规定中所包含的契约或行为没有明确的定义时……，其结果必然是，该规定必需求助于判决……”。他认为，在制定《谢尔曼法》时，国会的意图是：在确定该法是否适用时由法院使用合理的标准。即，经法院审理，并由其判定合理的限制为合法，不合理的限制为非法。因此，合理规则就是指在判定是否违反反垄断法时，根据具体案情和对市场的影响程度来分析是否具有违法性。“标准石油公司案”涉及的标准石油公司占有在原油运输、炼油和石油产品市场中极高的市场份额。但法院认为，通过合法的途径取得市场支配地位，其本身并不违法，只有在垄断企业滥用了市场支配地位时，才会构成违法。这种立场与美国法院在早期反垄断案件中的立场形成了鲜明的对比。