内容摘要：非法证据排除规则是刑事证据制度中的重要内容，现在我国刑事诉讼学界对这个问题展开了广泛的讨论，产生了许多不同的观点，主要有肯定说，否定说，折衷说几种。本文先在界定了非法证据的定义的基础上分析了非法证据排除规则的价值基础，最后联系我国实际情况提出了构建我国刑事非法证据排除规划的设想。
一、非法证据的内涵
二、非法证据排除规则的价值
三、关于我国建立非法证据排除规则的各派学说
四、对于我国建立非法证据排除规则的构想
一、非法证据的内涵
证据法学是刑事诉讼制度的基础与核心，而非法证据排除规则又是证据法学的重要组成部分，世界上许多国家或多或少的存在非法证据排除规则。现今我国法学界也对这一问题展开了异常激烈的讨论。如何界定“非法证据”？这个问题已在我国诉讼法学界争论了很久，目前尚有多种不同的观点，没有明确统一的概念。有学者认为，非法证据是办案人员违反法律规定的权限、程度或用其他不正当的方法获取的证据〔①〕；也有学者认为，非法证据是指不符合法律规定的证据内容、证据形式、收集或提供证据的人员及程序、方法的证据材料〔②〕；还有学者认为，非法证据是指经法定程序查证具有客观性和关联性的非法定主体提供的用于证明案情的事实材料，或法定主体违反法定程序、法定形式以非法手段提供提取或认定的证明案情的事实材料〔③〕；也有学者认为，非法证据指侦查人员违反法律规定的程序或方法而获得的证据〔④〕；还有学者认为，非法证据是指在刑事诉讼中，法律规定的享有调查取证权的主体违反法律规定的权限和程序，采用违法的方法获取的证据材料〔⑤〕等等。众说纷纭，但归结起来不外乎是狭义说与广义说两种观点。广义说认为，非法证据之所以不合法，是因为收集或提供证据的主体，证据的内容，证据的形式，收集证据或提供证据的程序、方法这四个方面之一不合法，而造成证据不合法；狭义说认为，非法证据是由于法定人员违反法定程序，用不正当方法收集证据材料，而致使证据不合法。《牛津法律词典》有“非法获得的证据”词目，释义为“通过某些非法手段而获得的证据”。
中国《诉讼法大辞典》列有“非法证据”的词目，释义为“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据资料”，这两种解释包含了“非法获得证据”，也包含了证据形式不合法的情形，但均忽略了收集、提供证据主体不合法的非法证据，存有片面性，没有全面阐述非法证据的概念内涵。所以笔记认为，
〔①〕张桂勇《论对非法证据的排除》 《中国人民大学学报》1995年第6期。
〔②〕李学宽《论刑事诉讼中的非法证明能力探析》 《政法论坛》1995年第2期
〔③〕王育平《刑事非法证据及证明能力探析》 《甘肃政法学院学报》1996年第3期
〔④〕章礼明《非法证据的证明能力研究》 《华东政法学院学报》1999年第1期。
〔⑤〕牟军《英国非法证据的处理规则与我国非法证据取舍的理性思考》《法律科学》2000年第3期
要确切的界定“非法证据”的内涵，就要先对与之相对应的合法证据有一个明确的认识。我国《刑事诉讼法》第42条第1款规定：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。”该规定揭示了证据的本质属性，表明了证据的内容。第42条第2款规定了具有法定效力的七种证据表现形式，即书证和物证、证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人或被告人的供述和辩解、鉴定结论、勘查检查笔录、视听资料。刑事诉讼法第91条至第98条规定在讯问犯罪嫌疑人时，侦查人员的法定人数（第91条）；讯问的场所、手续、传唤、拘传的时间限制（第96条）等等，对讯问犯罪嫌疑人的诉讼程序作了明确规定。第109条至第118条规定在进行搜查时，必须向被搜查人出示搜查证（第111条）；搜查时，应当有被搜查人或其他见证人在场，搜查妇女身体应由女工作人员进行（第112条）；搜查、扣押要制作搜查笔录和扣押清单（第113条、第115条）；不得扣押与案件无关的物品（第114条）；扣押犯罪嫌疑人的邮件、电报的应当经公安机关或人民检察院批准（第116条）等，对搜查、扣押实物证据的具体程序做出了规定。刑事诉讼法第43条、第171条第2款、第37条对司法机关收集证据的主体及方法明确规定：审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪，犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑读逼供和以威胁、引诱以及其他非法的方法收集证据。自诉案件中，自诉是提供证据的主体。辩护律师在一定条件下有权收集证据，是收集和提供证据的主体。刑事诉讼法第48条还对证人条件作了明确规定，限制了作证的主体，等等。由此可见，合法证据应是证据的内容、形式、收集或提供证据的主体以及收集或提供证据的程序、方法和手段方面都合乎法律规定的证据材料。所以，广义说对非法证据的涵义界定较为科学全面。按照广义说的定义，非法证据应该包含以下三种情况：一是用非法手段获得的实物证据，如物证、书证等；二是用非法方法获得的言词证据，如犯罪嫌疑人、被告人的口供、证人证言等，既包括口头陈述也包括局面证言，三是以非法获得的实物证据、言词证据为线索获得的证据，此种证据为被称为“毒树之果”[⑥]。
[⑥]现在有的学者认为“毒树之果”是指所有非法证据，这种观点是不正确的。
二 非法证据排除规则的价值
非法证据在刑事诉讼中的地位和作用，即对非法证据是否具有证明力和证明力大小的问题，理论界一直存在着比较激烈的争论和分歧。非法证据产生的原因是复杂的，既有法律规定不严密、不明确的因素，以及监督、制约不到位和不得力的原因，也有刑事政策倾向性的原因，甚至还有大众的法律意识和价值选择等心理层面因素的原因。非法证据排除规则的诉讼价值，既是指立法者在建立这一规则所希望达到的目标，同时又是人们据以评价和判断这一规则是否正当、合理的价值标准。非法证据排除规则的诉讼价值可以分为两个基本层面：一是规则的内在价值。又称程序性价值；二是规则的外在价值，作为追求良好结果的手段，又称为工具性价值。下面将从这两个方面对非法证据排除规则的诉讼价值进行分析。一、非法证据排除规则的诉讼价值分析。（一）非法证据排除规则的内在诉讼价值。这是指据在判断规则本身是否具有善的品质的标准。一项非法证据排除规则无论是否具有产生良好的结果的能力，只要它本身具有一些独立的价值标准，我们就可以认为它具有一种内在的善，即作为目的价值。在这里，判断规则本身是否正当、合理的标准要独立于评价程序结果的价值标准。司法人员依照非法证据排除规则对案件证据进行审查，即使最终使有罪者被定罪，无辜者免受追究，也不能对这一规则不加分析地予以绝对肯定，而要审视它是否具有一些公认的内在价值标准。也就是说，结果是否公正并不能直接证明程序本身是否正当、合理。例如，法官在庭审过程中发现部分事实不清，即单独从事庭外调查，并收集到对被告人不利的新证据，在裁判时，将这些证据直接作为对被告人定罪的主要依据。这样，法官能够发现许多侦查部门未取得的证据，并使有罪的人受到追究，判决的结果是好的，因为法院实现了实体正义。但是，这种将未经质证的证据视为合法证据予以采信的程序却是不好的，因为法官没有给予诉讼各方对其收集的证据进行质证和辩论的机会，剥夺了那些与案件结果有利害关系的人有效参与裁判制作过程的机会[⑦]。非法证据的取得往往是以牺牲当事人的合法权利为代价的，这就将法律对公民的权利的保障和维护的职责引入了关于非未法证据的争论中。主张刑事诉讼应将保障
[⑦]陈瑞华 《刑事审判原理论》北京大学出版社 1997.4.5.
公民的自由与权利作为其出发点的观点认为：人们需要秩序，所以打击犯罪是必要的，但人们也需要权利和自由，因此保护人权也是很必要的。而且，随着人类社会的不断发展，个人所享有的自由也相应增加。在这样的背景下，为了打击犯罪追求稳定而不顾最基本的人权保障行为，是与当今社会的发展格格不入的。（二）非法证据排除规则的外在诉讼价值。这是指人们据以评价和判断这一规则在形成某一公正裁判结果方面是否有用和有效的价值标准。在此，评价规则结果的标准是独立的，它们主要是实体正义、公正、社会秩序、安全感等价值。实现这些价值目标的要求相对于作为手段的规则（程序）而言，是一种外在的更高目标。就秩序而言，任何社会都必须维系一定的社会和经济秩序，它的根本性的变化和性质是由社会发展规律所决定的。这一价值在正义的价值体系中是工具性的价值，既中介其他价值的价值。但是不能因此而将其绝对化，这种极端的强调会导致两种偏向，即对专制的尊崇和对现状的满足。所以证据制度对诉讼的意义在于这两个方面：1、有助于实体真实的发现，确保判决的正确和公正；2、维护安全，既包括社会，也包括犯罪嫌疑人、被告人，但这主要是通过使无罪者免予被刑事追究来实现的。按照这一理论的逻辑，如果非法证据的排除规则妨碍了实体正义的实现，就应该予以摈弃。其中最为重要的价值是能否实现裁决的实体正义，即裁决是否客观或者准确。通过对非法证据的排除而产生的裁决结果应当具有客观的案件事实基础。康德曾指出，除非一个人已犯有当罚之罚，否则就不应当对其定罪处罚[⑧]。也就是说，只有非法证据排除规则能够有助于产生公正的结果或具备产生公正结果的能力，我们才会判断它具有一种外在的善，具有工具性的价值。（三）非法证据排除规则的经济性诉讼价值。相对于以上两个基础性价值，非法证据排除规则还应保证司法资源的合理配置。在一定时期，国家对刑事审判活动的投放是限的，只有使这些资源得到合理使用，才能在不损害正义目标实现的前提下提高审判活动的经济效益。司法资源的限制问题也是造成非法证据问题的重要原因之一，
[⑧]戈尔丁 《法律哲学》三联书店 1987
即：资源有限制约下的守法不能。例如：通过刑讯使犯罪嫌疑人说出案件事实或提供犯罪线索，对于提高侦查效率，减少人力、物力的耗费确有作用，在这方面刑讯逼供表现了非法证据的某些共性。无疑刑讯副供的行为是应该绝对禁止的，无论治安状况如何以及办案经费的多寡。但是在一定资源条件的限制下，完全依法办事与履行侦查机关和司法机关的基本职责有时确实存在矛盾，形成反向替代关系，此强则彼弱。一方面，执法机关负重前行，但公众对安全的渴望又是没有止境的，司法机关压力很大；另一方面，法律又对执法的程序和手段做了明确的规定，没人会否认这些规定的正确性和必要性，但是完全照章办事又是自己力所不及。正是这样的冲突使得非法证据被法律明文禁止，但在私底下又禁而不绝。非法证据排除规则对司法资源的不合理使用可能表现在两个方面：一是在进行非法证据的排除时，对所有的刑事案件适用相同的非法语气排除原则，而不论案件所涉及的被控罪行是否对国家利益、社会秩序形成巨大威胁或对公众利益造成重大损害，有严重的危害性；二是对不同性质的非法证据适用机同的排除标准，对违法程序较轻的非法证据也采用相对严格的排除规则。在这两种情况下，司法的投入和产出是不对称的。因此，有必要根据一定的标准，在不同类型的案件中，针对不同性质证据建立相应的非法证据排除规则。
二、非法证据排除规则的诉讼价值的冲突。之所以世界各国对非法证据普遍存在极为激烈的争论，其真正的原因不仅在于非法证据的存在破坏了国家法制的统一实施，还在于非法证据问题上所体现的价值分歧与不同的价值选择。非法证据的问题其实就是如何看待非法证据和证明力的问题，它本身至少体现了以下三对矛盾：实体真实和程序公正的冲突；刑事法律的社会控制功能和维护当事人权利职责的冲突；立法理想化的价值选择和现实生活中执法困境的冲突。根据以上的分析，我们认为到非法证据排除规则不仅仅是一个对非法证据加以排斥，并运用证据查明案件事实真相的认识过程，它还是一个价值选择和实现的过程。非法证据排除规则的确立旨在实现一种多元的程序价值目标。这三项价值目标在总体上存在着最大限度的统一，但也不可避免地存在着冲突和矛盾。这时就需要我们对此进行分析、协调、权衡，努力找到三者之间的最佳结合点。（一）非法证据排除规则的诉讼价值的统一。关于程序内在价值和外在价值的一致性，美国学者泰勒曾指出：“在一般情况下，公正的程序比不公正的程序能够产生更加公正的结果》”[⑨]从司法实践来看，公正、合理的程序在一定程序上的确可以促进实体公正结果的产生，具有一定有工具性。这是非法证据排除规则的工具性价值和正义性价值的主要统一之处。虽然运用不公正、不合理的程序进行审判，有时也可能会得到实体公正的结果，但这具有普遍的意义。正如侦查人员采用刑讯逼供、威胁等非人道的侦查手段有时确也能查明案伯事实真相一样，运用不公正、不合理的证据采信规则有可能得到公正的裁判，但从普遍的情况看，不恰当的非法证据排除规则是导致审判机关作出错误裁判的根源之一。确立经济、合理的非法证据排除规则，不仅对提高社会福利、维护公正利益有保障作用，而且对确保非法证据排除规则的工具性价值和公正性价值的实现有较大的促进作用，但应该指出经济性价值相对于前两个价值，在制度构建中不具有绝对的优先权，居相对次要地位。（二）非法证据排除规则诉讼价值的冲突。尽管非法证据排除规则的诉讼价值存在着和谐一致的地方，但仍有矛盾和冲突。三者的不一致之处主要表现在以下几个方面：1、公正、合理的非法证据排除规则却产生了不公正、不合理的实体裁判结果。在严格遵守各项非法证据排除规则的情况下，却使一个有罪的人逃脱了刑的法的追究。在此，非法证据排除规则的外在价值和内在价值难以保持统一。2、不公正、不合理的非法证据排除规则产生了公正的判决。在侦查阶段，侦查人员使用非法手段收集证据，而在审判过程中法院也没有坚持对非法证据予以排除，另外对被告人提出的抗辩主张和证据没有给予足够的重视，也未使案件当事人有机会对公诉方提出的证据进行质证，但在最后的判决中却得出了正确的结论，裁定被告人犯有控方所指控的罪行。在此，公正的结果从不公正的程序中获得，规则的公正性和工具性难以保持一致。3、非法证据排除规则的严格性的增加会直接导致司法资源投入的增大，同时降低了司法活动的效益。非法证据排队规则的强化会使诉讼参与者的权利得到更加全面的保护，但是对侦查活动、收集证据、证据保全等程序的要求也会相应提高，这无疑将使司法活动的耗费增加，效益降低。4、对经济性的过分追求会损害非法证据排除规则正义性的实现。如果司法机关过分从司法效益角度出发，追求快结案、快捕、快诉，无疑会使办案人员无暇顾及证据的合法性问题，降低证据质量，这虽然能在一定程度上提高司法活动效益，却无法保证当事人权利，以致使其受到不公正的对待。
三、针对以上的价值冲突，我们有必要在对诸多诉讼价值的追求过程中确定以下几项基本原则：1、发现实体事实不是刑事诉讼的唯一目标。边沁曾指出：“对于未能的实体部分来说，唯一值得捍卫的对象或目的是社会最大多数成员的幸福的最大化，而对于法的附属部分，唯一值得捍卫的对象或者说目的乃是最大限度地把实体法付诸实施。”[⑩]但是，这种认为证据的证明能力方面的缺陷无损于它的证明力的说法侧重证据的自然效力，强调证据的证明力，但忽略了证据的法律效力，无视证据之所以成为证据的法律规定性，将证据的证明力和证明能力割裂开来。但是，首先我们应该注意到实体真实主义的目的观有其本身难以克服的缺陷。马克思主义和现代科学都告诉我们就人类目前的认识能力而言，是无法认识绝对真实的，诉讼上的真实只是相对的事实。所以无论怎样追求绝对实体真实都是可望而不可及的。其次，对程序独立价值的忽视实际反映了实体优越以及实体至上的思考方法，表现出其价值取向的单一性和片面性。当刑事法律所关心的就只是查明案件事实和对犯罪的处罚时，对这一目的实现有可能产生妨碍的因素就被置于一旁了。其实对刑事案件而言，在存在脱离诉讼程序的案件真相，只有诉讼事实，没有程序就没有“真相”；发现真相也不是审判的唯一目的，审判还肩负解决争执的任务，而无视被告人对审判的参与等诉讼权利，是不可能达到这一目标的。2、避免实用主义倾向。只对定案有利就可以采用，在刑事诉讼中奉行这样的实用主义是危险的，如果我们奉行实用主义我们就无法解释为什么我们要建立复杂的庭审方式和禁止刑讯逼供。正义必须实现，但正义必须以人们看得见的方式实现。也就是正义必须以公众能理解、能接受的方式实现，如果负责实施法律的司法人员却在执法时违反法律，侵犯了公民（被告人）的合法权益，而最后法院又通过采信非法证据的途径对这种违法行为予以认可，那样公众和社会又怎会对司法制度产生信心，并进而分享法律进步的成果呢？3、有必要将非法证据排除规则过程公正的追求以及对当事人的权利的保护予以一定的限制。公正的诉讼价值无疑涉及到国家社会利益与个人利益的平衡问题，因此必须将此限定在一定的范畴之中。不能为了实现公正性的诉讼价值而不计后果和代价，使国家和社会的根本利益受损。打击犯罪是任何一个文明社会都必须从事的基本职责之一，即使是奉行人权至上的英美也是如此。如1994年沉默权到底为谁服务的疑问，进而通过《刑事审判和公共秩序法》对沉默权的适用作出了一定的限制。[11]4、不能制定超出现实可能性的排除规则。我国法律虽然没有明文确定对非法证据应予以排除的原则，但我国的刑事诉讼法也规定：“审判人员、检察人员、侦查人员也必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”可是在司法实践中，不依法取证，甚至刑讯逼供的现象同样屡禁不止。这使人们意识到纸上的法律和现实生活中的法律，理论上存在的法律体系和实际可能动作的司法制度是不完全相同的。在有令不行、有禁不止的问题中，执行固然应当承担相应的责任，立法的责任呢？这样的问题不仅在作为发展中国家的中国存在，就是对发达国家来说，也是难以回避的难题。美国联邦法院于1984年对非法证据排除规则作出的修改，未必就没有这方面的考虑。[12]司法投入固然能够随经济的发展而增加，但未必能全部转化为对犯罪控制能力的上升，而且罪犯的犯罪能力相对于社会的发展水平来说也有一个同步发展的问题，甚至比后者提高更快。于是，可以认为任何一个社会都要面对理想与现实的快择，当然在资源配置不变的情况下，通过提高资源的配置效率也有可能做到皆大欢喜，但是我国的刑事执法体制在这么多年中，依靠较少的投入，保持了相当低的犯罪率，足以证明现有体制是有效率的，但再进一步提高的潜力已经不大了，因此对非法证据排除规则的确定应当考虑到执行成本和司法耗费，超出社会承受范围的还是暂时搁置为好。
[11]卡建林 郭志嫒《美国对沉默权的限制》 比较法研究1999.1.
[12] 王以真. 《论美国刑事诉讼中的排除规则及两项例外》外国刑事诉讼法学参考资料401北京大学出版社.1995.